中国保利圆明园国宝及南北朝石佛像哈尔滨巡展即将启幕

（五）权利与公共利益整体衡量 我国宪法对于公共利益也有相关规定，《宪法》第10条第3款和13条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地，对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。

不但成文宪法的国家都在宪法中规定了政治领导人的产生和继承问题，即便在英国这样典型的不成文宪法国家，也有1701年的《王位继承法》的规定以及之后的一系列修正。18世纪后期，位于北美东海沿岸的各美洲殖民地，交通通讯颇为发达和便利，科学技术文化也很不错，也已经有了政党这样的选举机器，但全美人口300万（尽管选民还不到十万），[16]美利坚合众国宪法也没有选择民主制，重要原因之一就因为美国政治家清楚意识到他们建立的是一个大国。

[11]甚至创立了后来托克维尔所谓美国的民主的美国国父们，当年也都一致认为不能采取民主制，他们主张和最后采取的是共和制——一种混合的宪制。而我有理由相信，个人可能愚蠢，人类不可能愚蠢，不可能长期愚蠢。文章不是将皇帝作为古代中国政府的构成部分，不讨论诸如皇权与相权之演变这类有关古代中央政府结构的问题。城邦的经济地理结构也类似县城，一个中心居住区加上周边农耕地带。2012年年初，乌坎村通过民主选举产生了新一届村民委员会，但到2013年初，选举产生的村委会工作就陷入了困境，乌坎事件被认为是农村基层民主建设的典型案例。

为什么？最根本的原因是，精英政治只是指出了劳心者治人这一政治规律，但精英政治本身却并非一种宪制/政体，也不是一种国家、国家权力以及政府机构的组织形式。他们可以大谈美国宪法、雅典政制、英国大宪章，甚或津津有味阅读或推荐古罗马皇帝的著作，[4]但对于中国历代政治，只拷贝了当年鲁迅先生的激愤情绪。以劳资集体谈判为代表的相关机制成为市场经济的核心机制之一，呈现出从分配职能向市场交易职能、机制支持职能延伸的逻辑和规律。

以社会立法为核心的社会保护运动，是人类面对自由市场原则粉碎人类的共同生存（habitation）、危及社会整体的结果，而由来自社会内部的各团体与阶级不自觉地联合起来对抗这种危机的、一种纯粹基于自求生存的人类天性的本能反应，因此，很多时候，连最纯正的自由主义者也会支持一个反自由放任的社会法。国外社会法学对一般理论的集中研究是在二战前后，近几十年更多是关注具体领域、具体制度问题。探讨社会法的功能嬗变及其逻辑。三代社会法的演化历程表明，它从市场化运动的制衡者转变为既制衡又合作者，从单纯或主要的社会保护机制，正在转变为社会保护与社会促进并重、共进的机制。

{20} 其次是社会政策变迁理论。全球性金融危机、经济衰退，部分归因于新自由主义对社会法的解构。

中国急需完善该领域的政策、制度和机制。确立了反歧视、反社会排斥的原则和诸多具体政策、制度。其性质为构成维系现代产权制度、经济秩序与保障社会权利之间的社会对价关系或新型社会契约。另一方面，中国也有与西方共同的问题和挑战—预防福利陷阱，保持经济效率、提高经济质量，最大化地挖掘社会法的生产性功能，使之与经济政策合作、使生产性功能与社会保护功能共进，即运用第三代社会法进行全面改革和调整。

新政   与私法、公法学科相比，社会法及其学科的成熟度、知识自足性明显偏低，具有更多的开放性、流变性。经济全球化以来，资本的经济自由与社会责任之间的深层次悖论（paradox）难以解决的局面日益凸显。必须对陷于生存危机的弱势社会成员给予基本生存保障，因而须对市场自由主义施加必要限制，在一定限度内由国家通过政策、立法和财富分配行动实现分配正义的目标。人类社会在承认产权与市场机制、秩序的正当性、必要性的同时，也须确认、促进社会保护，二者之间形成了社会对价关系、新型社会契约，形成了市场化运动推之，社会保护运动挽之的关系与相对公平的社会均衡。

借鉴Sen的分析，可以探讨社会政策与社会立法在起源、发展过程中，社会精英阶层、统治阶级的伦理因素也是重大变量。资本主义的国内国际矛盾运动，在20世纪初导致了主要资本主义国家间难以避免的战争。

不同国家可能面临着差异甚大的社会问题，即存在着问题代沟。对于资本主义的这种转型，社会法系决定性因素之一，在二次大战之后的最初几十年里，政府所提供的福利曾经使很多个体、群体和社会免受毫无限制的市场的蹂躏，……只有当市场的个体主义逻辑和竞争逻辑受到限制，取而代之的是，在一些重要领域的决策和资源分配以社会和协作的方式进行，只有这时，我们才能获得更大的平等、和平和稳定。

但对社会法具体功能的再抽象、功能发展的逻辑，关注不够。进入专题： 社会法 部门法哲学 。在19世纪后期、20世纪能够实行理性妥协、深度改革（新政）的资本主义国家，能够度过危机，社会法在不同时期挽救和发展了资本主义市场经济。对于社会法、福利国家、约束产权的正当性，欧美学界从政治经济学、管理学等学科理路，形成了利害相关者资本主义、利害相关道路（stake-holding）理论，对社会法法哲学也较有启发性。社会保护与社会促进职能之间、社会政策与经济政策之间，既形成了制衡关系，也正在形成合作与共进的关系。{6}（P173、 181-183）美国的产业关系代表性学者寇肯（Thomas Kochan）也探讨了后工业化时代的美国产业关系转型、劳资关系如何调整，与布若威的研究具有相通之处。

经济与政治伦理的发展、人权事业的积极进步，导致自由市场化运动及其后果的正当性被质疑和部分解构，近现代的分配正义与矫正正义得以出场，社会法旨在实现相对公平的社会分配、过度分化结构的社会矫正等职能。劳资集体谈判、劳资政三方对话、更广泛的社会对话等程序性权利转化为基本的博弈机制，即成为信息机制、沟通机制、定价机制、激励机制、约束机制，使人力资本与非人力资本两类要素、劳方当事人与资方当事人能够建立和维系稳定的合作关系，使要素的配置更有效率。

结语 市场化运动及其反向运动发展几百年，人类社会经历了各种左与右的思想、实践、模式的洗礼，在21世纪初，我们不得不承认兼顾社会正义、发展效率的现代市场经济是最不坏的模式。Sen批判了实证经济学在方法论上的重大缺陷，认为它不仅在理论分析中回避了规范分析，而且还忽视了人类复杂多样的伦理考虑，而这些伦理考虑是能够影响人类实际行为的。

在各国千方百计吸引、挽留、偏袒资本的背景下，资本把机会主义本能发挥到极致，极力牟利且逃避法律义务、社会责任，避开或冲破了母国的社会保护政策与法律的约束，给其母国和输入地国家都带来了不良后果。其功能是使社会得以新生和维系。

波兰尼认为资本主义引发了自由市场运动和社会保护运动（双重运动double move-ment）,[4]而社会立法是社会保护运动的产物。二是社会法的核心问题是市场化运动导致的经济、社会问题，与生产关系（包括生产过程）、社会分配、社会分层与流动、社会伦理、政治哲学等密切相关，因而社会法学在知识上、思想上的自足性较低，[2]必须向哲学、伦理学、经济学、社会学、政治学、管理学等学科充分开放，实现多学科的融会贯通，此为该学科得以产生、立足和发展的条件。除了调整对象、调整方法、价值取向、制度体系等常规性问题、教科书式问题外，还应包括社会法的产生机理、相关理论范式、演化变革、功能发展、性质与本体、社会法问题与制度需求等更深层次的、较开放的问题，更应当强调以法律思想本身为对象的反思和批判活动，以问题为中心而打破学科界限。在社会问题与社会法领域，中西之间一方面存在问题代沟，中国急需解决第一、二代社会法所解决的问题，在社会保护、经社文人权保障领域亟待突破，把市场化与资本力量全面地人嵌—纳入以社会法为基础变量的约束系统。

[11]参见Amartya Sen, On Ethics and Economics, Blackwell Publishers Ltd, 1987, chapterl。可把传统的公法和私法难以涵盖的，以生存权利保障和社会整体保护为基本功能，体现分配正义和共同发展等价值取向，使相关社会政策得以制度化的法律类群，界定为社会法。

社会法源于社会对市场化的本能性、结构性的反制，是社会自我保护、生命延续所必要的进化和调整。其社会发展理论所蕴含的积极性社会福利精髓，在降低社会福利开支对经济效率的负面影响以及消除经济与社会二元对立等方面，具有显著的积极意义。

二是因为社会信息机制、甄别机制具有难以克服的局限性，部分不符合救助条件的、部分有能力而缺乏劳动意愿的社会成员也成为了福利救助对象，福利依赖与败德现象日趋严重。在劳动关系领域，诸多制度性、政策性、公权力因素导致劳动者的市场主体地位和相应权利受损害，加剧了资强劳弱的失衡和劳动力价格的扭曲，利润侵占工资的现象甚为严重而普遍，内外资本都获得了大量的制度性红利，[17]资本力量受社会法的约束严重不足，由此扩展到国家之间利益关系失衡。

与此同时，经济学的伦理学、政治学、社会学基础逐步得到了高度重视，新古典经济学和其他经济学理论也加强了对伦理及其对经济行为、绩效的影响等问题的研究。米基利的社会发展理论主张从社会发展和经济增长互动关系的视野去观察社会福利的功能，要寻求一种新的模式使社会福利的再分配功能得到更加合理的理解和解释。易言之，必须从第二代社会法的福利抑或发展的困境中摆脱出来，寻找既利于社会安全、社会保护，又有利于社会生产与发展的政策与制度模式。唐钧：《社会政策：国际经验与国内实践》，华夏出版社2001年版。

[18]对于包括资本主义在内各种现实制度和秩序的批判形成了不同色彩的乌托邦。社会法法哲学应尽快确立学科意识、范围、层次和多学科知识资源、开放性发展策略，应当引起社会法学、理论法学界的重视。

即使在它们没有组成工会的地方，竞争性产业也发展出了初步的内部劳动市场、申诉程序以及集体谈判。前者对资方的行为进行了最低限度、最为必要的国家干预，包括就业年龄、最长工时、最低工资、工伤职业病的防治等。

第一代社会法是社会保护法，既保护弱者群体的生存，也保护国家和社会的人力资源，在性质上尚未上升、演化为弱者权利法、社会权利法、人权法。中国在上世纪90年代的前、中期也出现了未开社会保障之渠、即放国企市场化之水的问题，但中国社会的体量、复杂性、承受力显然较大，经受住了冲击。